摘要: 由于行政協定的雙重屬性，使其膠葛處理機制一向存在不合。修正后的《行政訴訟法》及其司法說明固然對行政協定的膠葛處理機制有所規則，但因《行政訴訟法》所采用的羅列式規則，以及司法說明與《行政訴訟法》外行政協定相干規則上的差別，關于行政協定膠葛處理機制題目的爭辯并沒有就此打住。繚繞行政協定司法審查中的受案范圍、舉證義務、法令實用、裁判方法、履行等題目的爭辯，甚至因修法而發生的新的爭辯依然在停止中。跟著管理方法的多元化，行政協定實用範疇日益普遍，使得以司法審查為焦點的行政協定膠葛處理機制越顯主要，也使得行政協定司法審查軌制的構建愈益急切。梳理行政協定司法審查實際研討與實行成長中的重要爭點，有助于構建完全的行政協定司法審查軌制。
要害詞: 行政協定；司法審查；學術梳理
一、引言：行政協定司法審查的爭與不爭
由于行政協定兼具行政性與契約性的雙重特征，持久以來，行政協定的司法接濟道路在實際與實行中一向存在不合。1999年的《行政復議法》第6條將行政絕對人“以為行政機關變革或許廢除農業承包合同，侵略其符合法規權益的”，作為行政復議的受案范圍。2002年的《鄉村地盤承包法》第53條規則：“任何組織和小我損害承包方的地盤承包運營權的，應該承當平易近事義務。”2003年，時任最高國民法院副院長李國光在全法律王法公法院行政審訊任務會議上的講話中指出，“以完成行政治理為目標的合同，分歧于同等主體之間訂立的以設定平易近事權力任務關系為目標的平易近事合同。外行政審訊實行中，行政合同膠葛案件成為日益增多的新類型行政案件。”2004年最高國民法院《關于規范行政案件案由的告訴》中，明白將行政合同規則為行政行動的品種之一。在最高國民法院于2011年包養 新修正發布的《平易近事案件案由規則》中又將行政法學界所公認的衡宇拆遷安頓抵償合同膠葛、扶植用地應用權合同膠葛、地盤承包運營權膠葛、鄉村地盤承包合同膠葛、特許運營合同膠葛、公事員聘請合同爭議、公共扶植工程合同膠葛、公共辦事合同膠葛等行政法學界通以為屬于行政合同膠葛的事項歸入了平易近事訴訟。可見，持久以來，最高法院在對于行政協定的性質，從而其膠葛的處理機制上是存在不合的。這也難怪司法實行中所存在的同類行動有的實用行政訴訟，而有的則實用平易近事訴訟。
直至在2014年修訂、2015年5月1日實行的《行政訴訟法》第12條和第78條中，明白了行政協定屬于行政訴訟受案范圍，并歸納綜合了行政協定的初步類型，規則了行政協定訴訟判決方法。2015年最高國民法院發布的《關于實用<中華國民共和國行政訴訟法>若干題目的說明》（以下簡稱《實用說明》）從第11條到第16條，對行政協定停止了界定，規則了行政協定訴訟的告狀刻日、管轄法院和訴訟所需支出等事項，并規則了審查行政協定的法令根據，進一個步驟細化了行政協定案件的判決方法。至此，不只同一了此前行政合同、行政協定的分歧稱呼，並且使得行政協定膠葛處理道路這一焦點核心的爭辯稍稍停息。但在2018年的最新司法說明中，只在第68條規則：“行政訴訟法第四十九條第三項規則的“有詳細的訴訟懇求”是指：（六）懇求處理行政協定爭議；……”。2018年2月7日，最高法院舉辦的《關于實用＜中華國民共和國行政訴訟法＞的說明》消息發布會上，最高法院副院長江必新指出，最新司法說明中關于行政協定的部門，最高國民法院將制訂專項的司法說明。在關于行政協定的專項司法說明出臺之前，國民法院審理行政協定案件，可以參照《實用說明》相干規則的有關內在的事務，在實用法令方面可以徵引行政訴訟法、平易近事訴訟法以及合同法的有關規則。新《行政訴訟法》及其《實用說明》固然將行政協定歸入了受案范圍，并給行政協定的司法審查年夜致指明了標的目的，但由于今朝尚無行政協定的同一規則，現行行政協定司法審查的規則，并不克不及為法院的相干實行供給完全而又詳細的規制，甚至并沒有終止有關實際爭議。正若有學者所指出的，能否一切的行政協定爭議均可歸入司法審查范圍？好比國有地盤應用權出讓協定、委托培育協定、探礦權出讓協定、治安處分擔保協定、排污協定、行政強迫履行協定、打算生養許諾協定、行政采購協定、公共工程承包協定等等，能否均可以歸入行政訴訟審查。對于進進司法審查范圍的行政協定，法院可以或許審查些什么？能否締約主體，締約前提，訂立的法式、情勢，行政機關的優益權行使，協定的實行情形等等，法官均要停止一一審查？[1]除《行政訴訟法》及《實用說明》明白規則的，行政機關不依法實行行政協定、不依照商定實行行政協定，行政機關雙方變革、解除行政協定四類協定實行爭議屬于行政訴訟案件受案范圍外，其他諸如請求變革行政協定、請求撤銷協定的案件，能否屬于行政訴訟受案范圍，分歧法院、分歧法官，存在著分歧的熟悉，處置尺度、成果也紛歧致。
可見，鑒于新《行政訴訟法》第12條所采用的羅列式規則，以及《實用說明》與《行政訴訟法》外行政協定相干規則上的差別，關于行政協定膠葛處理機制題目的爭辯似乎并沒有就此打住。繚繞行政協定司法審查中的受案范圍、舉證義務、法令實用、裁判方法、履行等題目的爭辯，甚至因修法及其司法說明而發生的新的爭辯依然在停止中。正如美國行政法學者施瓦茨傳授所描述的一樣:開初，當局合同所占比重很小，現在，以當局雇用和當局合同為表示情勢的特許權以及其他契約景象，“簡直無處不有”。[2]跟著管理方法的多元化，行政協定實用範疇日益普遍，使得以司法審查為焦點的行政協定監視軌制（或謂接濟軌制）越顯主要，也使得行政協定司法審查軌制的構建愈益急切。
二、行政協定司法審查的重要爭點
（一）關于受案范圍
《行政訴訟法》第12條規則：“國民法院受理國民、法人或許其他組織提起的下列訴訟：……（十一）以為行政機關不依法實行、未依照商定實行或許守法變革、解除當局特許運營協定、地盤衡宇征收抵償協定等協定的；……”由于該條對可訴行政協定的類型只作了很少羅列，即當局特許運營協定、地盤衡宇征收抵償等協定，使得行政訴訟中關于行政協定的受案范圍之爭辯依然不成防止。有的就以為，行政訴訟中行政協定的范圍只限于當局特許運營協定、地盤衡宇征收抵償協定，並且還包養網 只限于行包養網 政機關不依法實行、未依照商包養網 定實行或許守法變革、解除這兩類行政協定。但由于該條中還有一個“等”字，更增添了爭辯的余地。有的就以為，這里的“等”是“等外等”，也便是說，除了羅列的兩類行政協定，還包含其他行政協定。
《實用說明》第11條第一款規則：“行政機關為完成公共好處或許行政治理目的，在法定職責范圍內，與國民、法人或許其他組織協商訂立的具有行政法上權力任務內在的事務的協定，屬于行政訴訟法第十二條第一款第（十一）項規則的行政協定。”該款不只界定了行政協定的內在，並且還明白指出了行政協定膠葛處理道路，即行政協定膠葛均實用行政訴訟處理。可是，《實用說明》第11條第2款又規則：“國民、法人或許其他組織就下列行政協定提起行政訴訟的，國民法院應該依法受理：（一）當局特許運營協定；（二）地盤、衡宇等征收征用抵償協定；（三）其他行政協定。”該規則中在地盤、衡宇后面又加了一個“等”字，使得本來以為只限于地盤、衡宇征收征用抵償協定的不雅點又遭到挑釁。《實用說明》對“征收征用抵償協定”作了恰當擴大。即該款規則的“地盤、衡宇等征收征用抵償協定”中的“等”也屬于“等外等”，只需是由于征收征用抵償簽署的協定，都屬于行政協定，并不局限于地盤、衡宇兩類。這重要是斟酌：第一，除了地盤、衡宇這兩類不動產外，對于其他不動產也存在征收征用抵償的題目。例如，所有人全體一切的宅基地、自留山、自留地、山嶺、草原、荒地、灘涂等。第二，征收征用的對象除了不動產外，還包含動產。普通說來，征收的對象是不動產，而征用的對象除了不動產以外還包含動產。例如《憲法》第13條對征收征用國民的公有財富作了規則，國度為了公共好處的需求，可以按照法令規則對國民的公有財富履行征收或許征用并賜與抵償。《物權法》第44條規則：“因搶險、救災等緊迫需求，按照法令規則的權限和法式可以征用單元、小我的不動產或許動產。被征用的不動產或許動產應用后，應該返還被征用人。單元、小我的不動產或許動產被征用或許征用后毀損、滅掉的，應該賜與抵償。”第三，除了動產和不動產外，征收征用的對象還能夠包含常識產權。依據相干法令規則，行政協定除了前述羅列的情況之外，還存在很多其他情況。[3]而“其他行政協定”的兜底條目則無疑年夜年夜擴展了行政協定行政訴訟的受案范圍。但也有人以為，依據該《實用說明》，可作為行政訴訟受案范圍的只要當局特許運營協定和地盤、衡宇等征收征用抵償協定,固然有“其他行政協定”作為兜底性條目，但不克不及以為一切的行政協定都是行政訴訟受案范圍。[4]
很顯然，與《行政訴訟包養網 法》第12條比擬，《實用說明》第11條關于行政協定行政訴訟受案范圍的規則要廣泛得多。題目在于，若何懂得《實用說明》第11條第一款和第二款之間的關系呢？我們以為，第一款是歸納綜合，第二款前兩項是特殊指出，第三項又回到歸納綜合。是以，聯合《行政訴訟法包養 》以及《實用說明》的相干規則，有來由以為，屬于法院受案范圍的行政協定不局限于《行政訴訟法》以及《實用說明》例示性的規則，也即從普通意義下去講，一包養網 切行政協定均屬于行政訴訟受案范圍。
行政協定受案范圍觸及到橫向和縱向兩個方面的題目。橫向上的題目是，行政協定行政訴訟的受案范圍僅僅是《行政訴訟法》第12條則本規則上所表述的幾種行政協定，仍是一切的行政協定？縱向上的題目是，行政協定行政訴訟的受案范圍僅僅是《行政訴訟法》第12條則本規則上所表述的四種情況，仍是與行政協定有關的一切情況？
依據《實用說明》第11條的規則，行政協定是行政機關為完成公共好處或許行政治理目的，在法定職責范圍內，與行政絕對人協商訂立的具有行政法上權力任務內在的事務的協定。是以，行政協定行政訴訟受案范圍就橫向上的題目而言，如上所述，就不該當限于“當局特許運營協定、地盤衡宇征收抵償協定”，而應該及于一切行政協定。這從《行政訴訟法》第12條規則中的“等”字，以及《實用說明》第11條所界定的行政協定內在和“其他行政協定”的明白規則中也不丟臉出。就縱向上的題目而言，“至於你說的，一定有妖。”藍沐繼續說道。 “媽覺得只要你婆婆不針對你，不陷害你，她不是妖，和你有什麼關係？在她惹起行政協定膠葛的緣由是多方面的。既能夠是行政絕對人以為行政機關“不依法實行、未依照商定實行或許守法變革、解除行政協定”，也能夠是行政絕對人以為行政協定不成立、有效、守法，或許依據形式變革準繩，懇求持續實行、撤銷、變革或許解除協定等情況。是以，法院在斷定行政協定案件受案范圍時，就不該當拘泥于《行政訴訟法》文本所規則的“不依法實行、未依照商定實行或許守法變革、解除行政協定”四種情況，而應該及于因行政協定所發生的一切情況。
當然，在實行中有時或因法令規則，或因熟悉上的差別而使得情形并非都是簡略明了。例如，《當局采購法》第43條規則“當局采購合同實用合同法。采購人和供給商之間的權力和任務，應該依照同等、自愿的準繩以合同方法商定。”那么，由此可否以為當局采購合同均屬于平易近事合同，由當局采購合同惹起的膠葛也應該依平易近事道路予以處理呢。顯然不克不及做如是懂得。由於《當局采購法》中有良多規則超越了《合同法》規則的規定。例如第3條規則：“當局采購應該遵守公然通明準繩、公正競爭準繩、公平準繩和老實信譽準繩。”第10條規則：“當局采購應該采購本外貨物、工程和辦事。”第13條規則：“各級國民當局財務部分是擔任當局采購監視治理的部分，依法實行對當局采購運動的監視治理職責。各級國民當局其他有關部分依法實行與當局采購運動有關的監視治理職責。”此外，《當局采購法》中關于當局采購的預算編制、采購方法、當局采購確當事人、當局采購法式、當局采購存案等方面的規則，都顯明差別于平易近事合同。是以，當局采購合同中除顯明不具有行政法上權力和任務關系的以外，均應該歸入行政合同及其接濟的范圍。
在切磋行政協定行政訴訟的受案范圍時，應當留意的是，“盡管新行政訴訟法今朝對行政協定采取不完整羅列式立法規，但對行政協定司法審查的受案范圍有如下幾點可以明白:起首，應消除外部行政協定。好比行政協定中有些是分歧行政主體之間為了行政協作等目標而簽署的協定，可以稱為區域行政協定。從實行來看，區域行政協定是指那些有關當局及行政主管部分為了適應區域成長的趨向，在分歧行政區域間和諧行政目的、裁撤軌制藩籬、緩解權利沖突等方面協商分歧而簽署的一系列合意性書面文件的總稱。行政機打開上級之間簽署的協定、行政機關和公事員之間的協定都屬外部行政協定。行政訴訟法不將行政系統外部的行政爭議歸入司法審查，是以外部行政協定不克不及歸入受案范圍。其次，具有抽象性的計謀協定應被消除。行政主體簽署的計謀協定往往具有前瞻性，同時也很是抽象，對詳細的權力任務規則不明白，不直接發生行政法上法令關系的變更，是以不宜歸入行政協定司法審查的受案范圍。第三，法令規則屬于結局判決的觸及行政協定的行政爭議，不納人受案范圍。結局判決即行政機關的判決具有終極性，不克不及再進進司法法式予以接濟。這與行政訴訟法對受案范圍的既有規則堅持分歧。第四，關于國防、交際的協定應消除。行政訴訟歷來不論轄國度行動，由於帶有高度政治性。另一方面，從正面角度看，今朝仍只限于將與行政權柄有關的行政協定歸入行政訴訟受案范圍。”[5]這四個方面行政協定的消除現實上與現行行政訴訟受案范圍的總體準繩規則也是吻合的。
（二）關于法令實用
早在2003年，時任最高國民法院副院長李國光在題為《盡力首創行政審訊任務新局勢
為周全扶植小康社會供給司法保證》的陳述中就曾指出：“在審理行政合同膠葛案件包養網 時，法令律例對行政合同有特殊規則的，應該優先實用特殊規則；沒有特殊規則的，可以依據案件的詳細情形，參照《合同法》的響應規則，并對實體處置方法停止積極的測驗考試”。行政訴訟中行政協定的法令實用歷來是實際與實務中爭辯最多的一個題目。修正后的《行政訴訟法》也沒有對行政協定的法令實用題目作出特殊規則。由于行政協定具有行政性和合約性的雙重特征，使得行政訴訟中行政協定的法令實用天然也就有別于傳統行政行動。在司法實行中，鑒于行政協定案件中既有雙方變革、解除等行政行動，也有不依法實行、未依照商定實行等違約行動。是以，對于審理行政協定案件除了實用行政法令規范之外，能否實用平易近事法令規范，特殊是能否實用合同法的題目還有分包養 歧熟悉。通說普通以為，法院審查行政協定爭議，不只要審查其合約性，更要審查其符合法規性。符合法規性就是要看行政協定有沒有相干行政法令律例規章的根據，以及能否合適《合同法》第54條規則的法定變革、撤銷情況。[6]
有學者以為，行政協定包括了兩類要素，即行政性與合異性，司法審查面對的題目是法令規范系統的應用觸及公法與私法兩個層面，即所謂的“為取得響應方便而不得不蒙受的累贅”。[7]行政協定案件有別于普通行政訴訟的特別性在于，請求協定人意思表現分歧，協定內在的事務系當事人行動的根據。在這類案件的審查中，存在三個尺度：即商定、行政法定、平易近事法定。是以，司法審查中的法令實用起首需求給三個尺度排序，該學者偏向于“優先實用、彌補實用、直接實用”的邏輯，分為幾個條理加以應用。依據《實用說明》第14條的規則，行政協定案件的司法審查起首實用符合法規有用的行政協定商定，沒有商定或許商定有效的情形下，優先實用行政法令規范的規則，在既沒有商定也沒有行政法令規范規則的情形下，可實用與行政法基礎準繩不相抵觸的平易近事法令規范。[8]所以，行政協定的法令實用可以歸納綜合為兩個方面：復合性和可選擇性。復合性，即行政協定的法令實用包含實體法與法式法兩方面，同時需求實用行政法令規范和平易近事法令規范兩品種型。可選擇性，即行政協定案件的法令實用依據協定中公私二分兩種原因停止，也依據行政協定分歧類型停止。[9]今朝行政協定法令實用需求處理的題目重要集中在實用范圍、行政法令規范與平易近事法令規范規定差別等方面。在實務中，該學者以為無妨應用類推實用、目標性限縮、目標性擴大等予以彌補，別的行政法基礎實際、法令準繩、領導案例等也不掉為有用彌補手腕。[10]
有學者對行政協定法令實用題目作了更為細致的剖析。如對行政主體雙方變革息爭除行政協定的行動作分歧的性質判定，進而基于分歧的性質判定來決議分歧的法令實用。有不雅點以為，行政機關雙方變革解除協定的行動屬于違約行動，應該實用平易近事法令規范。來由是，實用平易近事法令規范有助于削減當局的敗訴風險，助推當局重點項目標展開，同時在沒有對合同絕對人符合法規權益形成減損的情形下，確保行政效力。另一種不雅點以為，雙方變革解除行動與行政協定中行政機關的行政處分等雙方行政行動一樣，屬于守法的行政行動，應該實用行政法令規范。來由是：第一，行政協定是對國度財富應用的治理，具有公益性，其在簽署時兩邊當事人根據更多的是行政法令規范而不是平易近事法令規范。第二，雙方變革解除行動與普通行政行動無異。第三，為了避免公法遁進私法的弊病，更為了避免行政治理中能夠呈現的腐朽，應該實用行政法令規范。該學者在剖析了上述分歧不雅點后以為，對于雙方變革解除協定的行動的法令實用不克不及混為一談。假如法令規范規則了行政機關可以雙方變革解除協定，行政機關實行雙方變革解除行動的，屬于雙方行政行動。我國行政機關與法國行政機關所擁有確當然特權并不雷同。在法國，行政機關在合同履行經過歷程中得隨時變革對方當事人的給付范圍，或許擴展其給付任務，或許削減給付任務，對方當事人不克不及謝絕。行政合同締結后或許在實行經過歷程中，由于社會情形變革，本來的合同不再合適公共好處的需求時，行政機關得隨時解除合同。我國尚未制訂行政法式法，沒有關于行政協定中行政機關的權利的規則。外行政協定中，行政機關雙方變革解除協定，必需有行政法令規范的根據。當然，由于行政協定軌制正在成長和完美經過歷程中，相干包養網 法令規范對雙方解除變革協定的規則比擬少見。一些法令規范中可以或許推導出行政機關可以解除合同。例如，《城鎮國有地盤應用權出讓和讓渡暫行條例》第17條第2款，未按合同規則的刻日和前提開闢、應用地盤的，市、縣國民當局地盤治理部分應該予以改正，并依據情節可以賜與正告、罰款直至無償發出地盤應用權的處分。行政機關既然可以罰款甚至無償發出地盤應用權，片面解除合同的權利就屬于不問可知的權利了。對于這種行動應該認定為雙方行政行動，實用行政法令規范的規則。
假如法令規范沒有規則行政機關可以雙方變革解除合同，可是合同商定可以變革解除的，行政機關的行動應該實用平易近事法令規范。例如，《當局采購法》第50條規則，當局采購合同持續實行將傷害損失國度好處和社會公共好處的，兩邊當事人應該變革、中斷或許終止合同。有錯誤的一方應該承當賠還償付義務，兩邊都有錯誤的，各自承當響應的義務。行政機關不得“私行變革”，可是可以商定變革。再好比，《基本舉措措施和公用工作特許運營治理措施》第37條規則，在特許運營協定有用期內，協定內在的事務確需變革的，協定當事人應該在協商分歧基本上簽署彌補協定。如協定能夠對特許運營項目標存續債權發生嚴重影響的，應該事前征求債務人批准。第38條規則，在特許運營刻日內，因特許運營協定一方嚴重違約或不成抗力等緣由，招致特許運營者無法持續實行協定商定任務，或許呈現特許運營協定商定的提早終止協定情況的，在與債務人協商分歧后，可以提早終止協定。依據這一規章的規則，行政機關變革、解除協定必需顛末兩邊協商分歧，行政機關雙方變革解除合同的屬于違約行動，應該實用平易近事法令規范的規則。[11]
也有學者以為，國民法院在審理行政協定案件中，在實體法方面，應該優先實用有關法令、律例或許規章的特殊規則，沒有特殊規則的，實用合同法。這就是行政協定案件中，行政法令規范優先實用規定。域外也有相似軌制，在沒有行政法令規范規則的情形下，準用平易近事法令規范。例如德國《行政法式法》第62條規則了“彌補實用的規則”：只需第54條至第61條未還有規則的，實用本法其余的規則，另彌補實用平易近法典的有關規則。臺灣地域“行政法式法”第141條規則：“行政契約準用平易近律例定之成果為有效者，有效。”第149條規則：“行政契約，本法未規則者，準用平易近法相干之規則。”優先實用行政法令規范的目標在于審查行政機關的行政行動能否遵守了符合法規的請求。例如，《地盤治理法》和《國有地盤上衡宇征收與抵償條例》規則的征收抵償協定，法院在審查經過歷程中，起首要斷定該協定能否合適公共好處的需求，能否合適行政法式的請求，能否保證當事人的住房需求、能否賜與了恰當抵償等等。《城鎮國有地盤應用權出讓和讓渡暫行條例》第12條規則：“地盤應用權出讓最高年限按下列用處斷定：（一）棲身用地七十年；（二）產業用地五十年；（三）教導、科技、文明、衛生、體育用地五十年；（四）貿易、游玩、文娛用地四十年；（五）綜合或許其他用地五十年。”法院審查國有地盤出讓協定的出讓年限，是審查行政協定能否符合法規的主要根據。[12]
外行政協定的司法審查中有一個更為焦點的題目，即行政協定自己的效率題目。有學者以為，審查行政合同商定時也會碰到合同自己的效率題目，即法院對合同效率的審查觸及法令律例的實用題目。此時，包養網 我們可以參照《合同法》關于“以法令和行政律例為根據”的規則，將效率根據限制在包養 較高層級。但假如實用處所性律例、規章甚至規章以下規范性文件有利于保證作為一方當事人的國民的符合法規權益的，從行政訴訟法的立法目標動身，也不克不及完整消除這些規范性文件實用。[13]行政協定司法審查中在實用行政法令規范時，若何實用規章以下的行政規范性文件呢？
有不雅點以為，行政協定“簽署的目標自己在于完成行政治理目標，一旦合同簽署僭越既有的治理性規范，則無法與全體行政治理次序相容，此時仍認可其效率，不免不合適行政實行的需求。……機械地限制于法令、行政律例，是情勢主義法治不雅念的產品。行政主體停止行政協定行動時，不得違背各層級規范中的強迫性規范。……當規章及其以下的規范性文件自己存在符合法規性題目時，法院可以在裁斷案件時不予實用。”([14])與此相似，有不雅點以為，行政協定案件審查實用法令規則的基礎準繩應該為：以“符合法規性審查為主線”，“優先實用行政法令規范”，“參照實用合同律例范”。[15]
規范性文件可否成為判定行政協定符合法規性的根據呢？外行政實行中，法令、行政律例、處所性律例、規章、規范性文件等組成行政機關依法行政的指引規范，是以不得由於效率層級不高，就否定其對行政機關本身的束縛感化。只需是符合法規有用的規范，且具有本質拘謹力，從行政法的角度就不克不及簡略地充耳不聞。從國外立法看，無論是年夜陸法系仍是英美法系，只需在位階上優于行政協定，都可以作為協定符合法規性判定的根據。機械地限制于法令、行政律例，是情勢主義法治不雅念的產品。行政主體停止行政協定行動時，不得違背各層級規范中的強迫性規范。當然，在法院對協定的效率加以審查時，其所徵引的律例范，依照現有的行政訴訟法立法，以法令、行政律例為根據，以規章為參照。當規章及其以下的規范性文件自己存在符合法規性題目時，法院可以在案件裁斷時不予實用。[16]2018年最新司法說明第100條規則“國民法院審理行政案件，可以在裁判文書中援用符合法規有用的規章及其他規范性文件。”該規則現實上曾經明白答覆了這一題目。
有學者以為，《實用說明》第14條規則，“國民法院審查行政機關能否依法實行、依照商定實行協定或許雙方變革、解除協定能否符合法規，在實用行政法令規范的同時，可以實用不違背行政法和行政訴訟法強迫性規則的平易近事法令規范。”乍看起來，這一規則對行政協定的法令實用曾經規則得很明白，即以公律例范為基本，可以同時實用不違背強迫性公律例范的私律例范。可是，這一條則卻并未說起行政協定自己的效率審查時應該實用何種法令規范。實行、變革、解除協定的符合法規性題目，均應該在協定自己的效率已被認定的條件下才可停止。行政協定效率自己的法令實用才是行政協定膠葛的關鍵。([17])
由于行政協定兼具行政行動的強迫性與平易近事行動的合意性，在確立行政協定效率司法審查的法令實用規范時，假如鑒戒雙階實際的思緒，將簽署協定前的各類報批法式歸入公法調劑范疇，對協定自己歸入私法調劑范疇，以應對法令實行應然後果與實然後果反差宏大的實際困難，未嘗不是一個值得測驗考試的思緒。只是如許做，能夠招致公權利行動“遁進私法”的擔心真的成為實際。假如鑒戒行政私法實際的思緒，準繩上全體實用私法，但保存對強迫性公律例范的束縛，也未嘗不成。由於在我國合同法第52條中，早就規則了銜接公私律例范的“引致條目”，即違背法令、行政律例的強迫性規則的合同有效。[18]
有學者以為，行政協定的符合法規性題目，誇大的是行政協定訂立的法定性和公益性，也即要看行政協定的訂立、變革、解除等運動有沒有相干法令律例或規章的根據，準繩上規章以外規范性文件不該作出限制當事人符合法規權益的規則。對能否合適《合同法》第54條規則的法定變革、撤銷情況停止審查，也屬于狹義上的符合法規性審查的內在的事務[19]。行政協定的法令實用普通是以實用行政法令規范為主，平易近事法令規范為彌補的。[20]還有學者指出，對兩類規范的實用不克不及一刀切，簡略以主輔區分。[21]詳細而言，外行政協定的職責、法式要素方面，應實用行政法令規范停止審查，在意思要素方面，應實用平易近事法令規范，在內在的事務要素方面，應同時實用行政和平易近事法令規范。是以，法官的眼光應該不竭往復于協定與規范之間，在內在的事務要素方面，當行政協定任務是法界說務時，即存外行政法令規范根據的，實用行政法令規范；當行政協定任務是契約任務的，實用平易近事法令規范或協定商定條目。[22]當然，也有學者以為，行政協定本是一種行政行動，屬于兩邊行政行動，其正確的概念應稱為“協定性行政行動”。是以，行政協定不該當具有平易近事性，對行政協定的懂得與軌制構建應該根據行政法道理。司法實行中行政協定案件的審理應實用行政訴訟規定，不存在實用平易近事規定的任何前提。[23]
聯合《行政訴訟法》第2條和第12條的規則，行政協定的行政行動屬性無須置疑，但究竟是一種特別的行政行動。作為行政行動的一種，行政協定司法審查中的法令實用天然要受《行政訴訟法》及其司法說明中相干規則的制約。《行政訴訟法》第63條對行政行動司法審查中的法令實用作出了明白規則。該條規則：“國民法院審理行政案件，以法令和行政律例、處所性律例為根據。處所性律例實用于本行政區域內產生的行政案件。國民法院審理平易近族自治處所的行政案件，并以該平包養網 易近族自治處所的自治條例和單行條例為根據。國民法院審理行政案件，參照規章。”行政協定被歸入行政訴訟的受案范圍后，法院應該起首按照行政訴訟法的規則停止符合法規性監視。而作為新型行政行動的行政協定，除了遭到上述普通規則的規制外，還要遭到協定自己的規制。《實用說明》第14條規則“國民法院審查行政機關能否依法實行、依照商定實行協定或許雙方變革、解除協定能否符合法規，在實用行政法令規范的同時，可以實用不違背行政法和行政訴訟法強迫性規則的平易近事法令規范。”第15條第二款規則，“被告懇求解除協定或許確認協定有效，來由成立的，判決解除協定或許確認協定有效，并依據合同法等相干法令規則作出處置。”據此，《實用說明》從情勢上處理了行政訴訟中行政協定法令實用題目，但本質上依然沒有處理因行政協定的雙重特征而必需面臨的“行政行動符合法規性審查”與“協定行動的合約性審查”之間的沖突包養 。
《行政訴訟法》第101條規則：“國民法院審理行政案件，關于時代、投遞、財富保全、開庭審理、調停、中斷訴訟、終結訴訟、簡略單純法式、履行等，以及國民查察院對行政案件受理、審理、裁判、履行的監視，本法沒有規則的，實用《中華國民共和公民事訴訟法》的相干規則。”顯然，該條所規則的情況均為法式題目，并沒有提到審訊的實體法實用題目。那么，行政協定審查中可否實用《合同法》呢？對此，能夠有分歧的懂得。假如說行政審訊的法令根據部門涵蓋了一切的法令，天然包含也《合同法》。可是，《合同法》第2條明白規則：“本法所稱合同是同等主體的天然人、法人、其他組織之間建立、變革、終止平易近事權力任務關系的協定。”也即《合同法》只實用于同等主體間的合同關系，從而消除了其外行政合同上的實用。而《實用說明》第1包養 4、15條的規則，則在情勢上處理了行政訴訟中行政協定法令實用的題目，由於該規則將行政協定審查的法令實用范圍界定為不違背行政法、行政訴訟法強迫性規范的平易近事法令規范，從而為行政協定審查中平易近事法令規范的直接實用供給了根據。
行政協定無疑是公私一起配合的主要方法。“對于公私一起配合所激發的膠葛，德國迄今也并無斷定同一的接濟方法。選擇行政法院仍是通俗法院，取決于爭議的內在的事務以及對爭議而言至關主要的律例范屬于公法仍是私法。現實上，公私一起配合既觸及公法、又觸及私法，這種彼此交織不只使公私一起配合成為公法和私法學者配合試練競爭的場域，其斑駁復雜也使公法私法異樣遭受一起配合晉陞的挑釁。”[24]確切，對于行政協定案件審理中的法令實用，我們不克不及從本來的一概回結于私法，而走向另一個極端一概回結于公法。外行政協定法令實用題目上，最重要的有二個題目需求處理好。一是行政法令規范與平易近事法令規范的包養優先實用題目。二是規范性文件能否實用題目。上述規則很顯然表白，行政協定的司法審查中起首要基于《行政訴訟法》第63條之規則，即起首實用行政法令規范，詳細講是法式上優先實用行政訴訟法，實體上實用行政法。其次，還要實用《實用說明》第14條之規則，即實用不違背行政法和行政訴訟法強迫性規則的平易近事法令規范。至于行政規范性文件的實用題目，如上所述，最新司法說明第101條也作出了明白規則。
（三）關于舉證義務
《行政訴訟法》第34條第一款明白規則，原告對作出的行政行動負有舉證義務，應該供給作出該行政行動的證據和所根據的規范性文件。由此，行政訴訟的舉證義務分派是原告對被訴行政行動承當舉證義務。但由于行政協定究竟是一種特別的行政行動，而外行政訴訟中關于行政協定的舉證義務分派今朝尚無特殊規則，這不只令學界不雅點紛呈，也令實行中法官莫衷一是。
有學者以為，行政協定案件可分為優益權類爭議案件和自治爭議案件兩類。在舉證義務方面，觸及行政優益權及特界說務等行政行動時，仍然采用義務顛倒的舉證規定，由於這類案件觸及行政機關主導性權利行動的符合法規性，故應該由行政主體對其行動的符合法規性及其法令根據擔任舉證。對于自治爭議的案件，在合同內在的事務條目自己的舉證上，應遵守平易近法的舉證義務軌制，由倡議人來承當舉證義務。視分歧情況采用分歧的舉證義務，是行政訴訟形式為主導、平易近事規定為幫助的特點形式。我國行政賠還償付之訴的舉證形式就是如許一個先例，行政協定的舉證形式可以對比樹立。[25]有學者以為，基于行政協定的雙重屬性，在舉證義務分派上法院也不克不及單一實用某一類型的實體法和法式法，而要在服從行政法令規范的基本上，應依據對相干法令現實的判定，有選擇性地實用平易近事法令規范，以作出公平公道的裁判。[26]
在傳統的行政訴訟範包養網 疇一向遵守著由行政機關對其作出的行政行動的符合法規性承當舉證義務的準繩，即原告舉證準繩。可是行政協定又是基于行政法令關系主體兩邊合意而發生的，在舉證義務分派、證實尺度等證據規定方面，應當與其他由行政機關雙方意志決議的行政行動有所差別。詳細而言，行政協定爭議案件的舉證義務應聯合行政訴訟軌制中的證據規則和平易近事訴訟軌制中的證據規則，基于行政協定爭議本身的特色，公道分派原、原告之間的舉證義務。行政協定爭議案件司法審查中的舉證義務可以作如下分派：就行政協定內在的事務的符合法規性、公道性以及其行使與履約行動相干的行政優先權的符合法規性題目，遵守行政訴訟的舉證準繩，由行政機關承當舉證義務；就行政協定的違約義務及其惹起的抵償和賠還償付題目，遵守平易近事訴訟法“誰主意，誰舉證”這一基礎舉證規定，由行政機關與行政絕對人負劃一證實義務。[27]這應該成為行政協定司法審查中舉證義務分派的普通規定。
（四）關于審查尺度
審查包養 尺度是行政協定司法審查的焦點。行政協定的審查尺度重要是，符合法規性、公道性以及合約性等尺度若何實用于行政協定的審查。在符合法規性審查中還有一個傳統的依法行政準繩與行政協定的允許性準繩之間的和諧題目。《行政訴訟法》第6條規則：“國民法院審理行政案件，對行政行動能否符合法規停止審查。”由此可見，行政訴訟的最基礎義務是審查行政行動的符合法規性。面臨兼具行政符合法規性和平易近事合意性的雙重性，從而依法行政準繩與契約不受拘束準繩同時并存的行政協定，司法審查中的審查尺度也是極端復雜的。假如僅對行政主體行動的符合法規性停止審查，而不合錯誤兩邊行動的合約性停止審查，或許只審查兩邊行動的合約性，而不審查行政主體行動的符合法規性，都有掉偏頗。
有學者以為，鑒于行政協定的雙重性質，審查行政協定時，除了實用行政法令規范對行政協定的符合法規性停止審查，也可恰當應用平易近事法令規定，對公道性與合約性審查停止恰當延長，對被告的訴訟懇求賜與充足器重。對于行政主體的行政優益性及特界說務方面，采用符合法規性尺度審查；對于協定內在的事務方面，采用公道性尺度審查；對于當事人實行協定任務、行使協定權力及承當義務方面，采用合約性尺度審查。假如法院依行政法式審理行政協定案件，司法審查以符合法規性為尺度，對協定內在的事務公道性及當事人違約性的審查就得空顧及，這晦氣于兩邊好處的保證。反之，假如法院依平易近事法式停止審理，司法審查以合約性為尺度，則行政機關基于公權行使的行政優益權就變得無根據，晦氣于對國度和所有人全體公共好處的維護。[28]
行政訴訟以審查行政行動的符合法規性為準繩，而平易近事訴訟以審查平易近事行動的合約性為重點。所以，行政協定的雙重性、行政協定與傳統行政行動的差別性、行政協定情勢的多樣性以及行政協定膠葛的多樣性，從而膠葛處理情勢的多樣性，決議了為了有用處理行政協定爭議，應該樹立起多元的行政協定司法審查尺度。針對行政協定中行政主體的締約權、監視權、制裁權以及行政協定中行政主體的法式行動等，應該停止符合法規性審查，以確保行政協定的符合法規性。針對行政協定能否依約實行等，應該停止合約性審查。行政協定法定和商定的雙重屬性，表現了依法行政準繩和契約不受拘束準繩的同一。這也決議了法院在審查行政協定時起首要審查其符合法規性，以避免其高權行動的濫用，同時也要審查其合約性，以保護行政絕對人的符合法規權益。行政協定除了符合法規性審查之外，也應包養 該停止公道性審查。由於行政協定的意思表現年夜多是行政機關不受拘束裁量權的表現，必需對此停止公道性審查才幹避免行政機關以行政協定的“符合法規情勢”兜銷公權利。例如，德國《聯邦行政法式法》就規則，行政協定“看待給付按全體情形判定須為恰當，并與行政機關實行契約給付有本質聯絡接觸”。這里的“本質性聯絡接觸”就是一個公道性的判定。由于行政協定自己是合意的成果，包含了協定必需公道合法的道理。是以準繩上對于行政協定也須停止公道性審查。[29]
行政協定審查尺度中除了符合法規性、公道性與合約性外，就符合法規性而言，還存在著行政協定的允許性準繩與傳統行政行動符合法規性準繩之間的差別性題目。傳統依法行政準繩的最基礎規定是法無受權不成為。而行政協定的允許性準繩，則是法令未制止行政主體可以應用行政協定的方法告竣行政治理之目標的，行政主體均可為之。例如，臺灣地域“行政法式法”第135條(行政契約的允許性)規則：“公包養網法上法令關系得以契約設定、變革或覆滅之。但依其性質或律例規則不得締約者，不在此限。”允許性準繩與傳統行政行動符合法規性準繩之間若何和諧值得研討。實務上，在加速《行政法式法》立法過程的同時，也要加速觸及行政協定詳細法令規范的立法。
（五）裁判方法
《行政訴訟法》第78條規則：“原告不依法實行、未依照商定實行或許守法變革、解除本法第十二條第一款第十一項規則的協定的，國民法院判決原告承當持續實行、采取解救辦法或許賠還償付喪失等義務。原告變革、解除本法第十二條第一款第十一項規則的協定符合法規，但未依法賜與抵償的，國民法院判決賜與抵償。”《實用說明》第15條規則：“被告主意原告不依法實行、未依照商定實行協定或許雙方變革、解除協定守法，來由成立的，國民法院可以依據被告的訴訟懇求判決確認協定有用、判決原告持續實行協定，并明白持續實行的詳細內在的事務；原告無法持續實行或許持續實行已無現實意義的，判決原告采取響應的解救辦法；給被告形成喪失的，判決原告予以賠還償付。被告懇求解除協定或許確認協定有效，來由成立的，判決解除協定或許確認協定有效，并依據合同法等相干法令規則作出處置。原告因公共好處需求或許其他法定來由雙方變革、解除協定，給被告形成喪失的，判決原告予以抵償。”可見《行政訴訟法》及《實用說明》規則了實行判決、解救判決、賠還償付判決、抵償判決、確認有用判決、解除判決、確認有效等幾種行政協定判決方法。題目在于，除了上述幾種判決方法外，行政訴訟其他裁判方法能否實用于以及若何實用于行政協定？行政協定的各類判決方法之間的關系若何？
有學者以為，就判決類型而言，修法后除了新法中明白針對行政協定的幾個判決品種，依然可以沿用確認判決、撤銷判決或實行職責判決等判決品種。包養 [30]可是，針對行政協定的特別性，在實用其他判決方法時應當防止簡略化。對此，有學者以PPP形式中行政合同為例以為，對于行政合同中的行政優益權行動（批示權、雙方變革解除權、制裁權等），被告可以懇求國民法院依據《行政訴訟法》第70條做出響應的撤銷判決。撤銷包含所有的撤銷和部門撤銷。對于行政機關另有行政酌處權的，可以懇求法院限令行政機關在必定刻日內從頭做出行政行動。對于合同有效，平易近法上合同有效的規則，能否直接實用于行政合同，還存在較年夜的爭議。該學者以為，準繩上《合同法》中關于合包養 同有效的規則可以實用于行政合同，可是不克不及疏忽以兩個題目：一是作為行政合同絕對方只能夠存在“訛詐”作為，不成能做出“勒迫”行政機關的行動；二是“違背法令、行政律例的強迫性規則”要與對行政合同中行政優益權行動的審查差別開來，后者重要觸及法令律例所明白行動主體標準、合同訂立法式等，而“違背法令、行政律例的強迫性規則”是指合同自己內在的事務違背強迫性規則。該學者以為，《合同法》第54條規則了可撤銷的合同，但行政合同中不需求建立可撤銷軌制。由於行政合同往往與國度好處和社會公共好處的親密相干。假如斷定了可撤銷軌制，那行政行動以及行政治理次序就會很是不穩固，晦氣于行政高效運轉。並且撤銷軌制自己也可以經由過程有效、變革、解除等予以取代。[31]
自修正后的《行政訴訟法》將行政協定歸入行政訴訟受案范圍后，實行中對行政協定提起撤銷之訴的案件屢屢產生。由于《行政訴訟法》以及《實用說明》均未對此作出明白規則，致使司法實行無所適從。那么，行政協定的效率狀況除了有用、有效，能否還存在可撤銷等狀況?基于《行政訴訟法》撤銷行政行動的幾種情況，行政協定應當存在可撤銷的狀況。[32]
關于行政協定膠葛能否實用調停的題目。《行政訴訟法》第60條規則：“國民法院審理行政案件，不實用調停。可是，行政賠還償付、抵償以及行政機關行使法令、律例規則的不受拘束裁量權的案件可以調停。”從該條規則的文本意義下去看，行政協定膠葛的調停似乎并沒有明白的法令根據。但就行政協定的合約包養網 性而言，無論是諸如當局采購協定、特許運營協定等有明白法令規則的行政協定，仍是大批根據允許性準繩簽署的行政協定，行政機關均具有響應的行政不受拘束裁量權。是以，行政協定膠葛實用調停方法則是題中應有之意。
現實上，關于行政協定爭議的裁判方法題目，應針對行政協定分歧于傳統行政行動的特色，以被告的訴訟懇求為動身點，以本質化解行政爭議為目標，對現行裁判情勢予以整合。進一個步驟的研討發明，關于行政協定判決方法之間“那張家呢？”她又問。的關系也是值得研討的一個題目。有學者以為，《行政訴訟法》第78條是鑒戒了《合同法》第107條“當事人一方不實行合同任務或許實行合同任務不合適商定的，應該承當持續實行、采取解救辦法或許賠還償付喪失等違約義務”的規則，將持續實行、采取解救辦法以及賠還償付喪失明白為行政協定案件的“違約義務”。[33]而在平易近法上，這三種違約義務是并列關系，可由債務人停止選擇，而不克不及以法令規則的先后順序而以為有實用上的先后順序。[34] 確切，依據以上實際以及《行政訴訟法》第78條的文本規則看，持續實行協定判決、解救判決與賠還償付判決三者之間似乎也沒有規則先后實用次序。由於在該法條中，以“或許”一詞銜接了上述三種判決方法，這似乎可以懂得為當原告不依法實行、未依照商定實行或許守法變革、解除協定時，國民法院可以基于其裁量權在持續實行協定判決、解救判決與賠還償付判決三者之間停止選擇，即這三者之間并無先后實用次序的規則。
可是，細心研討會發明，外行政協定案件中，確認有用判決和持續實行判決應該是起首需求斟酌實用的判決情勢。當因無持續實行能夠性和實際性時，解救判決是第二順位需斟酌實用的判決情勢，在確認協定有用的條件下作出解救判決；但在特別情況下，即在原告守法雙方變革、解除行政協定時，法院作出實行判決的同時，應作出解救判決請求原告撤銷雙方變革、解除行政協定的行政行動，以恢回復復興協定的效率。賠還償付判決作為第三順位的判決，一方面，賠還償付判決和持續實行判決、解救判決是可以并用的，即在作出實行判決的同時作出賠還償付判決，或許在包養網 作出解救判決的同時作出賠還償付判決，另一方面，當確認協定有用但無實行能夠性和實際性時，不克不及跨過解救判決而直接實用賠還償付判決，而應優先實用解救判決。固然《實用說明》第15條第2款在增添行政協定解除判決時，并沒有明文規則法院在作出解除判決和確認有效判決時，可以同時實用解救判決。但法院在判決解除行政協定或確認協定有效時，必需對行政機關基于未被解除或未被確認有效之前的行政協定作出的行政行動予以審查并作出判決。是以，應該答應法院作出解救判決，請求行政機關撤回或許撤銷其基于未被解除或未被確認有效前的行政協定作出的行政行動，此時解除判決、確認有效判決和行政協定解救判決可以并用。正如該學者所言，上述關于行政協定判決方法之間的關系，只是以行政協定解救判決為中間，剖析了《行政訴訟法》及其《實用說明》中明文規則的其他幾種行政協定判決方法與解救判決的關系。而對于并未被明白規則為行政協定判決方法，實用于傳統雙方行政行動的撤銷判決、確認守法判決等判決方法，它們與行政協定解救判決方法之間能否會發生響應的關系則未加研討。[35]
“行政合同由于其合意性，其存續性（力）應該比片面作出的國度行動強”，由於“行政協定借助國民批准而成立，可以包括在雙方法令行動，特殊是行政行動方面不適法的處置內在的事務。行政合同的法令限制和瑕疵沾染性是以要小一些，這一點——反過去看——也付與其較強的存續力”。[36]“行政契約之性質，系因兩邊意思合致，既有對方意思之介入，則在兩邊均有締約意愿之情形下，并為使公共行政義務得以告竣，宜使行政契約盡量有用為準繩”。[37]無論從行政協定的目標案，仍是行政訴訟的目標看，就《行政訴訟包養 法》和《實用說明》中所規則的幾種判決方法而言，我們贊成以下不雅點：持續實行是起首要斟酌的違約承當方法。而解救判決的作出，是外行政協定有用的條件下，原告無法持續實行或許持續實行已無現實意義時，即不具有持續實行協定的能夠性和實際性前提時才幹作出的判決，是以，確認協定有用是作出解救判決的條件前提之一，而相較于持續實行判決，解救判決是處于第二順位的判決情勢。[38]
總之，法院在對行政協定案件停止司法審查時，起首排查能否屬于受案范圍、原原告能否適格、能否跨越告狀刻日或訴訟時效等法式性事項。在此基本上對涉案的行政協定停止類型化劃分，從而進進符合法規性、公道性、合約性等本質性內在的事務的周全審查階段，并公道分派舉證義務，終極選擇適合的法令規范，針對分歧的行政協定類型應用分歧類型的裁判方法作出響應裁判。
（六）行政協定的履行
修正后的《行政訴訟法》及《實用說明》為行政協定膠葛的處理供給了初步的規范，這是一猛進步。但由于規則的不敷周全，使得行政協定效能的施展遭到很年夜限制。例如在膠葛的處理機制上，《行政訴訟法》第12條第一款只規則了行政機關一方不實行行政協定，絕對人可以提起行政訴訟，但并沒有規則行政絕對人一方不實行行政協定時行政機關該若何處置。這就為實際上的爭辯以及司法實行的分歧操縱留下了余地。
有學者以為，修正后的《行政訴訟法》固然將行政協定歸入受案范圍，可是并沒有規則外行政絕對人一方不依法實行、未依照商定實行行政協定時，行政主體若何處置。《行政訴訟法》第78條規則的裁判方法中，行政機關“不依法實行、未依照商定實行協定”，尤其是“守法變革、解除協定”的行動，可視為其作出的處置決議。[39]有學者以為，囿于行政訴訟的目標，《行政訴訟法》及《實用說明》沒有規則行政絕對人不實行行政協定時，行政機關若何停止監視。行政協定的強迫履行固然具有允許性，但依權柄強迫履行形式和商定自愿履行形式都不克不及在中法律王法公法語境下完成自洽。在現行法次序下，應區分分歧情形選擇強迫履行途徑。在普通情形下，行政機關應先向行政絕對人收回具有行政行動效率的實行合同的號令，請求其在刻日內實行任務；如“什麼婚姻？你和花兒結婚了嗎？我們藍家還沒同意呢。”蘭母冷笑。若否則，行政機關便以該號令為履行根據請求非訴履行。外行政強迫履行息爭協定和治安處分擔保協定中，行政機關有來由基于在先的行政行動對違背協定的行政絕對人依法強迫履行。在當局采購合同中，采購人只能先行提起平易近事訴訟，并在供給商不實行判決或許裁定的情形下，根據平易近事訴訟法第二百二十四條規則請求國民法院履行。[40]對于行政機關可否請求法院強迫履行行政協定的題目，學界一向存在分歧看法。一種看包養 法以為，行政協定具有行政法和合同法上的合意性雙重屬性，分歧于普通的行政行動，行政協定的履行力需求顛末訴訟法式取得。是以，行政機關向法院請求強迫履行時，法院不克不及疏忽行政協定的法令效率，法院不得繞過訴訟而直接收理強迫履行。另一種看法以為，行政訴訟法的單向訴訟構造，招致行政機關不克不及對行政協定提起行政訴訟，假如不付與其請求法院強迫履行的權力，顯然不公正。[41]
現實上，《行政訴訟法》沒有需要，也不成能就行政機關對不實行行政協定的行政絕對人提起行政訴訟做出規則。當絕對方不依法實行、未依照商定實行行政協定時，行政主體或依法，或依約采取相干辦法予以處置。這恰是行政協定中行政主體優益性的表示。並且對行政協定符合法規性、公道性、合約性所停止的審查，曾經內涵地包括了對行政絕對一方的審查。所以，針對行政協定中絕對人一方不依法或未依照商定實行行政協定時，行政主體若何處置的題目，并紛歧定要從頭改革現有的行政訴訟構造，即紛歧定要變單向訴訟為雙向訴訟，經由過程非訴行政履行法式即可。
當然，也許有人會因《國有地盤上衡宇征收與抵償條例》第25條之規則，而以為行政協定兩邊均有提告狀訟的權力。該條規則：“衡宇征收部分與被征收人按照本條例的規則，就抵償方法、抵償金額和付出刻日、用于產權更換衡宇的地址和面積、搬家費、姑且安頓費或許周轉用房、停產破產喪失、搬家刻日、過渡方法和過渡刻日等事項，訂立抵償協定。抵償協定訂立后，一方當事人不實行抵償協定商定的任務的，另一方當事人可以依法提告狀訟。”從這一規則看，似乎協定兩邊均可提告狀訟。但基于修正后的《行政訴訟法》關于行政協定之規則，行政機關對于不實行行政協定的行政絕對人，是不成以經由過程訴訟的方法處理的。由于行政協定的行政性，對于行政協定的行政絕對人來講，其承當違約義務的方法是行政機關經由過程請求法院強迫履行，從而完成行政協定之目標。我國現行行政訴訟采行的是“平易近告官”的單行形式。在這種形式下，行政協定就其合約性而言能夠觸及到的“官告平易近”訴訟是無法完成的。[42]也即在現行形式下，傳統的依權柄履行形式和商定自愿履行形式無法在我國現行法令規范框架內自洽。[43]
現實上，在現行行政訴訟單向形式下，行政機關請求法院強迫履行并不料味著行政協定不需求顛末法院審查而直接取得履行力，法院依然要對行政機關請求履行的行政協定停止需要的審查。最新司法說明第161條規則：“被請求履行的行政行動有下列情況之一的，國民法院應該裁定不準予履行：（一）實行主體不具有行政主體標準的；（二）顯明缺少現實依據的；（三）顯明缺少法令、律例根據的； （四）其他顯明守法并傷害損失被履行人符合法規權益的情況。行政機關對不準予履行的裁定有貳言，在十五日外向上一級國民法院請求復議的，上一級國民法院應該在收到復議請求之日起三旬日內作出裁定。”《最高國民法院關于打點請求國民法院強迫履行國有地盤上衡宇征收抵償決議案件若干題目的規則》第6條規則：“征收抵償決議存鄙人列情況之一的，國民法院應該裁定不準予履行：（一）顯明缺少現實依據；（二）顯明缺少法令、律例根據；（三）顯明不合適公正抵償準繩，嚴重傷害損失被履行人符合法規權益，或許使被履行人基礎生涯、生孩子運營前提沒有保證；（四）顯明違背行政目標，嚴重傷害損失公共好處；（五）嚴重違背法定法式或許合法法式；（六）超出權柄；（七）法令、律例、規章等規則的其他不宜強迫履行的情況。國民法院裁定不準予履行的，應該闡明來由，并在五日內將裁定投遞請求機關。”
由于行政機關外行政協定行動中享有行政優益權，假如行政絕對人不依法或不依約實行行政協定，行政機關可以基于其所享有的行政優益權，雙方變革甚至解除行政協定。假如行政絕對人不依法或不依約實行行政協定，解除、變革協定又將給公共好處形成宏大喪失，行政機關可以按照《行政訴訟法》的規則，就行政協定直接向國民法院請求強迫履行。法院對行政機關的強迫履行請求停止審查后作出能否準許履行的裁定。
除了上述所切磋的幾個題目外，行政協定司法審查中另有其它一些題目需求處理。例如，行政協定的告狀刻日。《行政訴訟法》第46條規則的告狀刻日是“國民、法人或許其他組織直接向國民法院提告狀訟的，應該自了解或許應該了解作出行政行動之日起六個月內提出。”這一針對普通行政行動的告狀刻日規則顯然不克不及知足行政協定的特別性。正由於這般，《實用說明》對行政協定在告狀刻日上分辨做出規則。其第12條規則：“ 國民、法人或許其他組織對行政機關不依法實行、未依照商定實行協定提告狀訟的，參照平易近事法令規范關于訴訟時效的規則；對行政機關雙方變革、解除協定等行動提告狀訟的，實用行政訴訟法及其司法說明關于告狀刻日的規則。”《實用說明》第12條對四種情況下行政協定的告狀刻日作了明白規則，即除了包養 對行政機關不依法實行、未依照商定實行行政協定提告狀訟的實用平易近事法令規則外，對行政機關雙方變革、解除協定等行政行動提告狀訟的，告狀刻日實用行政訴訟法及其司法說明的規則。實行中除了司法說明中明白羅列的四種情況外，還會有其他能夠惹起訴訟的情況。例如，行政絕對人以為行政協定商定的數額有誤懇求變革行政協定，行政絕對人以為合同系因嚴重曲解，或許受勒迫、訛詐而簽署協定，故而懇求解除行政協定等。這些情況下的告狀刻日今朝仍有不合。是參照行政訴訟的相干規則處置，仍是參照《合同法》的相干規則停止處置，有待進一個步驟明白。對于有效行政協定的告狀刻日題目，今朝的規則依然留下了裁量余地。
再如，對于行政協定曾經實行終了而提起行政訴訟的告狀刻日，是參照實用平易近事法令方面的規則，仍是實用行政訴訟及其司法說明的規則？對于此類訴訟懇求的處置，《行政訴訟法》及司法說明沒有明白的規則。有學者以為，應當參照平易近事法令相干規則。由於，依據《行政訴訟法》第101條的規則，行政訴訟沒有作出規則的，可以參照平易近事訴訟的相干規則。而《合同法》第54條第二款、第三款，第55條第一項作了明白的規則，即一方應用勒迫的手腕，包養 使對方違反真正的意思訂立合同，受益方1年內可以懇求變革、撤銷協定，故本案訴訟時效可以實用《合同法》的規則。而有的學者則以為，這種情形應當實用《行政訴訟法》及《實用說明》的規則。協定內在的事務曾經實行終了，按《實用說明》第12條的規則不該該實用平易近事法令關于訴訟時效的規則，應當實用行政訴訟及其說明的規則。[44]我們以為，從行政協定終極的行政行動性質以及《實用說明》第12條的規則看，應該實用《行政訴訟法》及《實用說明》的規則。
三、余論：細化規定 為處理行政協定膠葛供給詳細規范
上述梳理可見，《行政訴訟法》修正后，外行政協定司法審查的重要環節上依然存在諸多紛爭。盡管這些爭議在學理上并非毫有意義，但既然《行政訴訟法》曾經將行政協定歸入受案范圍，那么就應該盡能夠削減爭議，從而削減因爭議而影響到行政協定訴訟的實行。有關行政協定司法審查的實際紛爭，確切觸及到較為復雜的法令題目。但現實上，好像其他行政行動的司法審查一樣，行政協定的司法審查也一直面對兩個基礎題目。一是包含受案范圍、舉證義務、法令實用在內的司法審查法式上的題目。二是基于好處權衡之上的行政協定實體審理及其裁判題目。今朝較為可行的措施是，盡快制訂行政協定的專門性司法說明，細化《行政訴訟法》及《實用說明》中關于行政協定題目的規則，從而為行政協定膠葛的有用處理供給少爭議、便操縱的詳細規定，進而有利于行政協定的訂立與實行，保證行政協定兩邊好處的完成。是以，若何在今朝尚為混亂的相干規則以及存在不合的學術爭議之基本上，不包養網 竭完美相干實際，為日后制訂同一的行政協定司法審查規定供給學術基本，乃是行政法學界的職責地點。
注釋:
[1] 劉劉：《行政協定爭議司法審查的實證與反思》，重慶法院網。
包養 [2]【美】伯納德.施瓦茨著：《行政法》，徐炳譯，群眾出書社1987出書，第201頁。
[3] 梁鳳云：《行政協定案件的審理和判決規定》《國度查察官學院學報》2015年第4期。
[4] 秦偉：《行政訴訟中行政協定案件的受案范圍及審訊規定》，重慶法院網。
[5] 江必新：《行政協定的司法審查》，《國民司法(利用)》2016年第34期。
[6] 梁鳳云：《行政協定案件的審理和判決規定》《國度查察官學院學報》2015年第4期。
[7] 江必新：《中國行政合同法令軌制：系統、內在的事務及其構建》，載《中外法學》2012年第6期，第45頁。
[8] 袁杰：《中華國民共和國行政訴訟法解讀》，中法律王法公法制出書社2014年版，第44頁。
[9] 陸平輝、郭宏楊：《論行政合同的法令實用》，載《汕頭年夜學學報（人文社會迷信版）》2007年第2期，第45頁。
[10] 黃茂榮：《法學方式與古代平易近法》，法令出書社2007年第1版，第440-441頁。
[11] 梁鳳云：《行政協定案件的審理和判決規定》，《國度查察官學院學報》2015年第4期。
[12] 梁鳳云：《行政協定案件實用合同法的題目》，《中法律王法公法律評論》，2017年第1期。
[13] 李晨：《PPP形式中行政合同的司法審查》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_142e7f7440102w3jr…
[14] 江必新：《行政協定的司法審查》，載《國民司法·利用》2016年第34期。
[15] 梁鳳云：《行政協定案件實用合同法的題目》，載《中法律王法公法律評論》2017年第1期。
[16] 江必新：《行政協定的司法審查》，《國民司法（利用）》2016年第34期。
[17] 該學者以為，這一不雅點并非空穴來風。例如，郭修江就以為，實用說明第十四條“未對行政協定商定的效率題目作出規則。”詳見郭修江：《行政協定案件審理規定——對 <行政訴訟法>及其實用說明關于行政協定案件規則的懂得》，載《法令實用》2016年第12期，第50頁。
[18] 顧金才、徐文蘭《超出公私法二元對峙 全體審查行政協定法令效率》，2017年江蘇省行政法學學術年會論文。
[19] 梁鳳云：《行政協定案件實用合同法的題目》，載《中法律王法公法律評論》2017年第1期。
[20] 李廣宇：《審理行政協定案件對平易近事法令規范的實用》，載《中法律王法公法律評論》2016年第1期。
[21] 江必新、邵長茂：《最高國民法院關于實用〈中華國民共和國行政訴訟法〉若干題目的說明教導讀本》，中法律王法公法制出書社2015年版，第105-106頁。
[22] 徐肖東：《行政協定絕對人不實行任務的裁判規定——兼評（2015）蘇行終字第00282號行政判決書》，載上海政法學院學報（法治論叢）2016年第6期。
[23] 王學輝：《對傳統行政協定實際的批評》，該文系王學輝傳授于2018年2月23日應邀為重慶市某區法院所作的陳述：反思中國行政協定的實際與實行。www.360doc.com/content/18/0.
[24]趙宏：《德國公私一起配合的軌制成長與經歷啟發》，《行政法學研討》201包養網 7年第6期。
[25]錢文君：《行政協定案件及其審理規定初探》，江蘇省法學會行政法學研討會2017年年會論文。
[26]趙宏：《德國公私一起配合的軌制成長與經歷啟發》，《行政法學研討》2017年第6期。
[27]劉劉：《行政協定爭議司法審查的實證與反思》，重慶法院網。
[28] 陳無風：《行政協定訴訟：近況與瞻望》，《清華法學》2015年第4期。
[29] 李晨：《PPP形式中行政合同的司法審查》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_142e7f7440102w3jr…
[30] 陳無風：《行政協定訴訟：近況與瞻望》，《清華法學》2015年第4期。
[31] 李晨：《PPP形式中行政合同的司法審查》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_142e7f7440102w3jr…
[32] 江必新：《行政協定的司法審查》，《國民司法（利用）》2016年第34期。
[33] 梁鳳云：《行政協定案件的審理和判決規定》，《國度查察官學院學報》2015年第4期。
[34] 韓世遠：《合同法泛論》（第三版），法令出書社2011年版，第612頁。
[35] 陳思融：《論行政協定訴訟各類判決方法之關系》，《政治與法令》2017年第8期。
[36]【德】哈特穆特.毛雷爾：《行政法學泛論》，高家偉譯，法令出書社2002年版，第379頁。
[37] 陳慈陽：《行政法泛論》，翰蘆圖書出書無限公司2005年版，第551、553頁。
[38] 陳思融：《論行政協定訴訟各類判決方法之關系》，《政治與法令》2017年第8期。
[39] 屈斐琳：《淺析行政協定案件的審理難點》，安然廣西網 。
[40] 周雷：“他不在房間裡，也不在家。”藍玉華苦笑著對侍女說道。《行政協定強迫履行的允許性與途徑選擇》，《國民司法·利用》2017年第6期。
[41] 趙龍：《行政協定絕對人違約行政機關可請求法院強迫履行》，《國民法院報》4月16日
[42] 呂立秋：《行政協定的膠葛處理途徑與思慮》，載《中法律王法公法律評論》2017年第1期，第70頁。
[43] 周雷：《行政協定強迫履行的允許性與途徑選擇》，載《國民司法（利用）》2017年第16期，第45頁。
[44] 王力：《行政協定爭議司法審查的實證與反思》，http://www.360doc.com/content/16/0724/11/16286_577980976.shtml
作者簡介：黃學賢，法學博士，姑蘇年夜學王健法學院傳授。
文章起源：《上海政法學院學院學報》2018年第5期。
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